Sentenza n. 7859 dell'11 giugno 2001 IMPIEGO PUBBLICO PRIVATIZZATO - CONFERIMENTO DELL'INCARICO DI DIRIGENTE DEL
RUOLO SANITARIO - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (Sezioni Unite Civili - Presidente A. Vela - Relatore S. Evangelista) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Il dott. G. B., dapprima con istanza di provvedimento d'urgenza accolta dal
giudice del lavoro di Campobasso e, poi, nella susseguente sede di merito,
sollecitando l'annullamento della deliberazione n. 1746 del 25 maggio 1999 - con
la quale il Direttore generale della ASL n. 3 - Centro Molise di Campobasso
aveva conferito al dott. F. V. l'incarico di secondo livello dirigenziale del
ruolo sanitario, nella disciplina di Psichiatria, a seguito di apposita
procedura disposta con Avviso pubblico diffuso con Bollettino Ufficiale della
Regione Molise n. 14 dei 16 luglio 1998 - chiedeva, fra l'altro, che fosse
accertato il proprio diritto di ottenere l'attribuzione di tale incarico e che
l'amministrazione convenuta fosse condannata ai susseguenti adempimenti. Il dott. V., costituitosi nella suddetta sede, proponeva a queste Sezioni
unite, con ricorso ritualmente notificato alle altre parti del giudizio di
merito pendente davanti al Tribunale di Campobasso, istanza di regolamento
preventivo di giurisdizione, cui resisteva, con controricorso, il dott. B.. Entrambe le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE Il ricorrente ha allegato alla sua memoria il provvedimento n. 2925 del 26
ottobre 1999, col quale gli è stato revocato (con effetto ex nunc) l'incarico di
dirigente in precedenza conferitogli, ed ha, conseguentemente, sollecitato la
declaratoria della cessazione della materia del contendere nei propri
confronti. Le Sezioni unite osservano al riguardo che, in sede di regolamento preventivo
di giurisdizione, il quale, a differenza del ricorso ordinario per cassazione,
investe la Suprema Corte non della cognizione dell'intera controversia (sia pure
nei limiti delle censure proposte), ma della sola questione di giurisdizione,
resta preclusa ogni possibilità d'indagine sulla permanenza o meno
dell'interesse delle parti al giudizio principale, anche al fine del riscontro
dell'eventuale sopravvenuta cessazione della materia del contendere, la cui
declaratoria postula un accertamento di carattere sostanziale, nonché una
pronuncia sulle spese, e, pertanto, può essere rilevata e dichiarata solo nel
giudizio in pendenza del quale è proposto il ricorso per regolamento (Cass.,
sez. un. 14 luglio 1981, n. 4598; Id. 8 marzo 1986, n. 1560). Infondata è, poi, la questione di inammissibilità posta con la memoria del
controricorrente, poiché il regolamento di giurisdizione è proponibile nel
giudizio di merito finché non sia stata pronunciata sentenza, anche soltanto
sulla giurisdizione, alla quale non può assimilarsi, a questi effetti, il
provvedimento reso nella fase cautelare, pur se, ai fini della sua pronuncia,
sia stata risolta in senso affermativo o negativo una questione attinente alla
giurisdizione (cfr. Cass., sez. un. 11 novembre 1998, n. 113 5 1; Id. 9 luglio
1997, n. 6228). Il ricorrente sostiene che la controversia di cui si è detto in parte
narrativa è devoluta alla giurisdizione amministrativa, perché, da un lato la
situazione giuridica soggettiva fatta valere dall'attore nel giudizio di merito
non ha la consistenza del diritto soggettivo, ma dell'interesse legittimo e,
dall'altro lato, anche dopo il trasferimento alla giurisdizione ordinaria delle
controversie in materia di pubblico impiego, non può ritenersi attribuito, in
violazione dell'art. 113 Cost., carattere esclusivo a tale giurisdizione.
Specifica, inoltre, che la suddetta consistenza della situazione giuridica
dedotta in giudizio discende dal duplice rilievo che l'atto di conferimento
dell'incarico in questione costituisce un tipico provvedimento di alta
amministrazione, adottato nell'esercizio di poteri discrezionali (di fronte ai
quali l'interesse degli aspiranti alla nomina non può che rilevare sotto il
profilo dell'osservanza dell'imparzialità e della correttezza dell'azione
amministrativa); e che, comunque, interviene a conclusione di un
procedimento concorsuale, relativamente al quale non opera la suddetta
istituzione della giurisdizione ordinaria. L'assunto non ha fondamento. Giova premettere, con riguardo alle riferite deduzioni concernenti il rilievo
da attribuire, nella specie, all'espletamento di un concorso, che le Sezioni
unite hanno già esaminato (sent. 22 marzo 2001, n. 128) il problema ermeneutico
posto dall'art. 68, quarto comma del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo
sostituito dall'art. 29 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, a norma del quale
"restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie
in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni". Hanno ritenuto che, dovendosi valutare la portata di questa disposizione alla
luce della regola generale (posta dal primo comma dello stesso articolo) che
devolve al giudice ordinario la cognizione di "tutte le controversie relative ai
rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.... incluse
le controversie concernenti l'assunzione al lavoro", si impone la conclusione
che tale devoluzione riguarda qualsiasi fase dei detti rapporti,
dall'instaurazione fino all'estinzione, comprese quelle intermedie, relative ad
ogni eventuale vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in
carriera e realizzata attraverso una vicenda selettiva di tipo concorsuale. La "ratio" della ritenuta limitazione della residuale giurisdizione
amministrativa alle sole controversie concernenti l'espletamento di procedure
concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto implica, peraltro, non
solo la conseguenza - che ne è stata espressamente tratta, con riguardo alla
fattispecie allora esaminata - dell'insussistenza di alcun momento di
collegamento rispetto a questa stessa giurisdizione dei casi in cui la selezione
avvenga all'interno di categorie di personale già dipendente dalla pubblica
amministrazione e sia quindi funzionale ad una modificazione di rapporti già
costituiti, ma anche quella (desumibile dal rilievo attribuito
all'espressa devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie in tema
di "assunzione al lavoro") di uguale insussistenza della giurisdizione
amministrativa nei casi in cui la materia litigiosa riguardi atti successivi
alla conclusione delle operazioni selettive, come la nomina dei concorrenti
giudicati idonei, non più accreditabile della natura propria del provvedimento
amministrativo e riconducibile, invece, al modello contrattuale di tipo
privatistico. Le Sezioni unite osservano, in particolare, che il provvedimento finale o
conclusivo del procedimento concorsuale è costituito dall'approvazione della
graduatoria definitiva, e non già dall'atto di nomina o, comunque, dall'atto
costitutivo (ora contratto individuale) del rapporto di impiego con i vincitori
del concorso. La distinzione rende palese come le controversie relative a quest'atto
restino autonomamente configurabili rispetto a quelle che investano il suddetto
provvedimento finale o gli atti del relativo procedimento, sicché quante volte
la domanda introduttiva del giudizio si caratterizzi per un "etitum" sostanziale
identificabile nella costituzione del rapporto d'impiego, tante volte sussiste,
alla stregua dell'esposta disciplina, la giurisdizione dei giudice ordinario,
non rilevando in contrario che la prospettazione della parte si esprima in senso
impugnatorio di atti prodromici, riferibili alla fase concorsuale, come è reso
evidente dalla circostanza che il primo comma del citato art. 68 espressamente
prevede che la giurisdizione ordinaria in materia di "assunzione al lavoro" non
è impedita dall'eventualità che "vengano in questione atti amministrativi
presupposti". Né è dato configurare, nell'ipotesi di "petitum" sostanziale esteso, ad un
tempo, sia all'impugnativa dei presupposti procedimenti e provvedimenti
concorsuali, sia ai conseguenti atti di assunzione (o mancata assunzione), una
sorta di "vis attractiva" della giurisdizione amministrativa, a cagione di
questo nesso di presupposizione. Al riguardo, è appena il caso di ricordare che, salve deroghe normative
espresse (non rinvenibili nella disciplina del trasferimento al giudice
ordinario della giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego
privatizzato), vige nell'ordinamento processuale il principio generale
dell'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, potendosi,
poi, risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività
della giurisdizione amministrativa e di quella ordinaria su rapporti diversi, ma
interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento
pregiudicato (v. Cass., sez. un., 1° marzo 1989, n. 1108). Ciò premesso in termini generali, circa l'identificazione dei limiti della
persistente giurisdizione amministrativa in materia di concorsi per l'assunzione
ai pubblici impieghi, ancorché privatizzati, si impongono, con riguardo al caso
di specie, le seguenti considerazioni. L'incarico sulla cui attribuzione si controverte è quello di dirigente di
secondo livello del Ruolo sanitario della ASL n. 3 "Centro Molise" di
Campobasso. Ai sensi dell'art. 15, primo comma, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel
testo non ancora sostituito dal d. lgs. 29 giugno 1999, n. 229, la dirigenza
sanitaria era, in effetti, "articolata in due livelli". Il terzo comma dello stesso articolo, nel testo risultante dall'art. 16,
comma primo, lettera b) del d. lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, stabiliva: "Il
secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario è conferito quale incarico a
coloro che siano in possesso dell'idoneità nazionale all'esercizio delle
funzioni di direzione di cui all'articolo 17. L'attribuzione dell'incarico viene
effettuata, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, dal direttore generale sulla base del parere
di una apposita commissione di esperti. La commissione è nominata dal direttore
generale .... predispone l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione
del "curriculum" professionale degli interessati". Per effetto delle modificazioni apportate dall'art. 2, comma 1-quinquies, dei
d. 1. 18 novembre 1996, n. 583, convertito, con modificazioni, in legge 17
gennaio 1997, n. 4, venne soppressa, nel sopra citato terzo comma, la menzione
dell'incarico dirigenziale di secondo livello, sicché le descritte modalità di
"attribuzione" risultarono correlate puramente e
semplicemente al conferimento di incarichi dirigenziali, a prescindere dal
livello. Peraltro, contestualmente a tali modificazioni, il comma 1-bis del testé
citato art. 2 aveva stabilito che, al fine di realizzare la semplificazione
normativa della disciplina sull'accesso al secondo livello dirigenziale del
ruolo sanitario, fossero emanati, su proposta del Ministro della sanità ed ai
sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, previo
parere delle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le
Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, uno o più regolamenti
intesi a determinare i requisiti ed i criteri per l'accesso al suddetto livello
dirigenziale. Nell'esercizio di tale potestà regolamentare il Governo provvide ad emanare
il d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, che, all'art. 5, dopo avere indicati i
requisiti per l'accesso al secondo livello dirigenziale, ne ha rimesso
l'accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell'art. 15 del d.
lgs. n. 502 del 1992, come sopra modificato. Questa disciplina (cui occorre fare riferimento, "ratione temporis", nel caso
in esame, poiché l'avviso per il conferimento di incarico quinquennale presso
l'Azienda Sanitaria Locale n. 3 "Centro Molise" di Campobasso per la copertura
del posto di dirigente di secondo livello, qui in discussione, è stato
pubblicato nel Bollettino della Regione Molise n. 14 del 16 luglio 1998 e quindi
anteriormente alle modificazioni apportate alla disciplina della dirigenza
sanitaria dal d. lgs. n. 229 del 1999), in coerenza con quanto è dato rilevare,
nei termini generali sopra ricordati, a proposito dell'accesso all'impiego
attraverso procedure concorsuali, distingue chiaramente la fase propriamente
selettiva, che si conclude col giudizio di idoneità formulato dalla Commissione
all'esito del colloquio con ciascun candidato e della valutazione del relativo
curriculum; ed il conferimento dell'incarico, che avviene, invece, ad opera del
direttore generale, sulla base del detto giudizio e che concreta la costituzione
del rapporto, secondo lo schema negoziale configurato dalle norme sulla
privatizzazione. La circostanza che più siano gli idonei, rispetto al numero di incarichi da
conferire, sicché il singolo atto di conferimento implichi, a sua volta, una
scelta non vale a sottrarlo alla sua funzione di costituzione di un rapporto di
lavoro di natura privatistica - in considerazione della quale, come si è detto,
deve ritenersi assoggettato alla giurisdizione ordinaria - e ad attrarlo nella
fase propriamente concorsuale, cui è ancora estranea la natura suddetta. Nella specie, come si deduce nella stessa istanza di regolamento preventivo
di giurisdizione, il dott. G. B. aveva domandato, sia nella fase cautelare che
in quella successiva di merito, nell'espresso presupposto della propria idoneità
(accertata dalla Commissione di esperti - nominata ai sensi dell'art. 15, terzo
comma, dei d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come successivamente modificato, e
del d. P.R. 10 dicembre 1997, n. 484 - delle cui valutazioni veniva invocata
l'osservanza, ai fini della costituzione del rapporto) l'accertamento del
proprio diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale di secondo
livello e la condanna dell'amministrazione a provvedere ai relativi adempimenti,
con conseguente disapplicazione del provvedimento anteriormente reso in favore
di altro aspirante all'incarico. Il che rende palese come la domanda introduttiva del giudizio si compendi in
un "petitum", sostanziale consistente esclusivamente nella costituzione del
rapporto d'impiego ed in nessun modo coinvolgente una valutazione di legittimità
delle operazioni selettive conclusesi con l'approvazione - per delibera del
direttore generale in data 27 novembre 1998, n. 2555 - dei lavori della suddetta
Commissione. L'oggetto della controversia non è, pertanto, riconducibile nell'ambito di
applicabilità del quarto comma dell'art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993, ma in
quello del primo comma della medesima norma che, come ricordato, espressamente
devolve alla giurisdizione ordinaria le controversia di assunzione al lavoro
presso pubbliche amministrazioni. D'altra parte la natura dirigenziale dell'incarico di cui trattasi non vale a
sottrarre l'atto di costituzione dei relativo rapporto alla giurisdizione
ordinaria, stante il disposto dell'art. 68, primo comma del d. lgs. 3 febbraio
1993, n. 29, come sostituito dall'art. 29 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e
modificato dall'art. 18 del d. lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, che devolve a tale
giurisdizione anche le controversie in tema di conferimento degli incarichi
dirigenziali, con previsione applicabile anche ai rapporti di lavoro con le
aziende e gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, giusta disposizione in tale
senso dell'art. 1, secondo comma, dello stesso d. lgs. n. 29 del 1992. Né può dirsi, contrariamente a quanto ipotizza il ricorrente, che la scelta
del dirigente si collochi nell'area dell'alta amministrazione, con conseguente
sottrazione a quella dell'esercizio di poteri privatistici dell'amministrazione
datrice di lavoro. La disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico si
impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della
soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il
funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato
e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro
pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che
non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati. Ciò traspare con assoluta chiarezza dal confronto fra gli artt. 2 e 4 del d.
lgs. n. 80 del 1998, che, rispettivamente, riservano alla potestà amministrativa
la definizione delle linee fondamentali del l'organizzazione, ivi comprese
l'identificazione degli uffici di maggior rilievo, la specificazione delle
procedure necessarie per accedervi e la determinazione delle relative dotazioni
organiche; e stabiliscono che, nell'ambito delle legge e degli atti
organizzativi assunti nell'esercizio di siffatta potestà, tutte le
determinazioni per l'organizzazione degli uffici e tutte le "misure inerenti
alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla
gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro". Il conferimento dell'incarico ai dirigenti si iscrive in quest'area
gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché
presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte
organizzative di tipo strutturale, identificative dell'ufficio alla cui
copertura il conferimento stesso è destinato; né, d'altra parte, le peculiarità
della dirigenza sanitaria, che pure hanno determinato l'introduzione di
disposizioni speciali in materia (cfr. artt. 26 e 27 bis del d. lgs. n. 29 del
1993, come successivamente modificato ed integrato), si sono atteggiate in una
disciplina derogatoria, "in parte qua" del suddetto principio fondamentale della
privatizzazione, ché, anzi, il finale coordinamento fra le norme generali e
quelle speciali si è realizzato sotto l'egida della disposizione di massima
contenuta nell'art. 15, secondo comma del d. lgs. n. 502 del 1992, come
introdotto dall'art. 13 del d. lgs. 16 giugno 1999, n. 229, secondo cui
"la dirigenza sanitaria è disciplinata dal decreto legislativo 3 febbraio
1993, n. 29, e successive modificazioni .... ". Ne discende che alla stregua della comune disciplina di diritto privato - ed
in particolare, delle regole generali di correttezza e buona fede - vanno
esaminate e giudicate le pretese di chi, dopo avere superato una selezione
concorsuale, conclusasi con l'accertamento della sua idoneità all'incarico,
assuma, come nella specie, che altri gli è stato illegittimamente preferito. Da ultimo, è appena il caso di porre in luce come non possa dubitarsi della
necessità di attingere alle sopra riferite fonti normative la disciplina della
giurisdizione, relativamente alla presente controversia, atteso che i fatti in
essa rilevanti (dalla pubblicazione dell'avviso di copertura del posto di cui
trattasi, ai successivi atti di esecuzione) si collocano tutti, come dianzi
riferito, in epoca posteriore al 30 giugno 1998, data indicata dall'art. 45,
diciassettesimo comma, a fini di discrimine fra la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, transitoriamente conservata su questioni attinenti a
fasi anteriori del rapporto, e la devoluzione alla giurisdizione ordinaria della
cognizione su questioni attinenti al periodo successivo. Conclusivamente deve dichiararsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria
ordinaria. Attesa la complessità della questione, relativa, peraltro, a disposizioni di
recente introduzione, la Corte ritiene sussistenti giusti motivi di
compensazione delle spese del giudizio di regolamento. PER QUESTI MOTIVI La Corte dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria e
compensa le spese del giudizio di
regolamento. |