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DISCONOSCIMENTO DI PATERNITA' DEL BAMBINO NATO DA FECONDAZIONE ARTIFICIALE ETEROLOGA CON IL CONSENSO DEL MARITO ( Cassazione - Sezione Prima Civile - Sent. n. 2315/99 - Presidente A. Rocchi - Relatore G. Graziadei ) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO L. A., con citazione del 13 febbraio 1986, ha chiesto al Tribunale di Cremona pronuncia di disconoscimento della sua qualità di padre del minore (omissis) , nato il 13 novembre 1985 dalla moglie L. P. in costanza di matrimonio contratto con rito concordatario il 10 agosto 1980; ha dedotto che il concepimento del bambino non era ascrivibile a lui stesso, affetto da impotenza di generare, ma era stato provocato da inseminazione artificiale, cui si era sottoposta la moglie con seme di donatore sconosciuto. Si è opposta a tale pretesa la P., sostenendo che l'azione trovava ostacolo nel consenso prestato dal marito a detta inseminazione, e comunque nel decorso di oltre un anno da quando il relativo intervento era stato praticato alla presenza del marito stesso; in via subordinata, nell'eventualità dell'accoglimento della domanda, ha chiesto che l'A. venisse condannato al ristoro dei danni morali e materiali arrecati con la sua incoerente condotta L'avv. Giovanni Bigodini, nominato curatore speciale del minore, ha fatto proprie le posizioni difensive della P., e, in caso di pronuncia di disconoscimento, ha chiesto che si affermasse il diritto del minore medesimo di conoscere l'identità del donatore del seme. Alla causa è stata riunito il giudizio promosso dalla P., dinanzi allo stesso Tribunale, con citazione del 22 febbraio 1986, al fine di ottenere declaratoria di nullità del matrimonio, per vizio del consenso rappresentato da errore sulle qualità personali dell'A.. Il Tribunale, con sentenza resa nel febbraio 1994, ha accolto tanto la domanda di disconoscimento di paternità, ritenendola tempestiva e fondata sulla scorta delle previsioni dell'art. 235 primo comma n. 2 cod. civ., quanto la domanda di nullità del matrimonio; ha inoltre respinto la pretesa risarcitoria della P. e dichiarato inammissibile l'ulteriore istanza del Curatore. La Corte d'appello di Brescia, con sentenza del 10 maggio/14 giugno 1995, ha condiviso le statuizioni del Tribunale. A confutazione dei motivi di gravame formulati dalla P., la Corte di Brescia ha fra l'altro osservato: - che la disciplina dell'inseminazione artificiale eterologa va desunta dai principi della filiazione, non da quelli dell'adozione, integrando un atto procreativo in senso proprio, ancorché disancorato da affettivo e fisiologico rapporto fra uomo e donna; - che la concertata decisione dei coniugi di ricorrere a tale pratica medico-chirurgica, per avere un figlio avvalendosi del seme messo a disposizione da un donatore anonimo, non è assimilabile all'accordo diretto ad adottare un minore in stato d'abbandono, né quindi giustifica l'utilizzazione delle regole proprie dell'adozione cosiddetta legittimante; - che la facoltà del marito, in condizione d'impotenza, di disconoscere come figlio il bambino generato dalla moglie con detto apporto esterno discende dalla puntuale riconducibilità della vicenda nelle disposizioni dell'art. 235 primo comma n. 2 cod. civ., che sono al riguardo rimaste ferme dopo la riformulazione introdotta dall'art. 93 della legge 19 maggio 1975 n. 151, e che rispondono ad un'esigenza di prevalenza del favor veritatis sul favor legitimitatis; - che il consenso del marito alla fecondazione artificiale della moglie (nella specie prestato) non costituisce fatto impeditivo del successivo disconoscimento, dato che sono indisponibili le azioni attinenti allo stato della persona, e che dunque il diritto di chiedere il disconoscimento stesso (del resto spettante anche alla madre ed al figlio) non può venir meno in relazione a pregressi comportamenti di tipo abdicativo; - che il dovere del marito di tenere contegni coerenti, le irreversibili conseguenze prodotte dal suo iniziale assenso e l'irrinunciabile collegamento dell'atto procreativo con la responsabilità di entrambi i coniugi non erano valorizzabili, come invece sostenuto dalla P. e dal Pubblico ministero, per intaccare il criterio dell'indisponibilità delle azioni inerenti allo status della persona, mancando in proposito un aggancio nella vigente nominativa, e così restavano sul piano di apprezzamenti morali, non decisivi, pure se diffusi e comuni anche all'etica laica; - che l'attribuzione a1 marito del diritto di disconoscere come figlio il nato per inseminazione eterologa non implica dubbi sulla legittimità costituzionale del predetto art. 235 cod. civ., né sotto l'aspetto dell'asserita violazione dell'uguaglianza dei coniugi, alla luce dell'abilitazione di entrambi al disconoscimento stesso, né sotto il profilo dell'addotta disparità di trattamento del frutto dell'inseminazione rispetto al figlio concepito dalla moglie con adulterio, in ragione dell'oggettiva diversità delle relative situazioni; - che l'affermazione del Tribunale sulla tempestività dell'azione, essendo basata sul duplice rilievo della computabilità del termine annuale di cui all'art. 244 cod. Civ. a far tempo dalla nascita e della sua osservanza nel caso concreto anche in ipotesi di decorso dal giorno dell'inseminazione, non era stata efficacemente inespugnata dalla P., il cui gravame aveva contestato solo la prima di dette autonome rationes decidendi; - che la non qualificabilità come comportamento illecito della revoca da parte dell'A. del consenso originariamente prestato all'inseminazione assistita di per sé elideva i presupposti della domanda di risarcimento del danno; - che il quesito dell'idoneità dell'iniziale consenso del marito a determinare il suo dovere di concorrente nel mantenimento del minore non era esaminabile, per la novità in appello, tenendosi conto che le richieste patrimoniali a carico dell'A. erano state basate in primo grado solo sulla deduzione di fatto illecito. La P., con ricorso notificato il 20 novembre 1995, ed il Curatore del minore, con ricorso notificato il 23 dicembre 1995, hanno chiesto la cassazione della sentenza d'appello, formulando quattro censure di contenuto sostanzialmente analogo. L'A. ha replicato al ricorso della moglie con controricorso. Con riferimento all'udienza di discussione fissata per il 18 settembre 1997 entrambi i coniugi hanno presentato memorie illustrative. In detta data la decisione sui ricorsi è stata rinviata, per l'opportunità di attendere l'esito del giudizio incidentale sulla legittimità costituzionale dell'art. 235 cod. civ., nella parte in cui accorda l'azione di disconoscimento della paternità al marito che affetto da impotenza abbia dato il proprio consenso all'inseminazione eterologa della moglie; giudizio promosso dal Tribunale di Napoli (con ordinanza del 14 marzo 1997) per prospettato contrasto con gli artt. 2, 3, 29, 30 e 31 della Costituzione. La Corte costituzionale, con sentenza n. 347 del 26 settembre 1998, ha dichiarato inammissibile l'indicata questione. Per la pronuncia sui ricorsi è stata quindi fissata l'odierna udienza. La P. e l'A. hanno depositato ulteriori memorie difensive. MOTIVI DELLA DECISIONE I ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ.. Con i primi tre motivi di entrambi i ricorsi s'insiste nell'affermare che il consenso prestato dal marito, in condizione di impotentia generandi, per la "filiazione biochimica da datore sconosciuto", non è revocabile, quantomeno a seguito del concepimento della moglie, e costituisce ostacolo al disconoscimento. A sostegno di tale assunto si torna a considerare che l'art. 235 cod. civ., dettato per tutelare il marito a fronte di nascita ascrivibile alla relazione sessuale della moglie con un terzo, non può trovare applicazione nell'inseminazione artificiale, voluta e realizzata di comune accordo, trattandosi di una scelta non vietata, consentita dall'evoluzione della scienza accettabile anche moralmente, ed idonea alla costituzione di un cosciente rapporto di "filiazione civile", cui deve conferirsi cittadinanza e dignità pari a quello di filiazione naturale. L 'inapplicabilità della citata norma, ad avviso dei ricorrenti, esige il riferimento in via analogica alle regole dell'adozione, le quali non ammettono che i coniugi istanti, dopo il provvedimento giudiziale che disponga l'adozione medesima, rivedano o mutino il proposito in precedenza espresso. La diversa soluzione seguita dalla Corte di Brescia non sottrarrebbe l'art. 235 cod. civ. a sospetti d'illegittimità costituzionale, per l'arbitraria disparità di trattamento che si verificherebbe fra il figlio adulterino ed il figlio artificialmente concepito, con la condanna esclusivamente del secondo all'impossibilità di accertare il padre naturale (dopo la perdita del padre "presunto"), nonché fra i due coniugi, dato che soltanto la moglie rimarrebbe irretrattabilmente vincolata agli effetti di quanto in precedenza concordato con il marito, non potendo dismettere il proprio ruolo di madre. Il quarto motivo, di natura subordinata, è inerente ai riflessi economici del disconoscimento, ove consentito. La tesi sviluppata in via principale dalla P. e dal Curatore è fondata, sulla scorta e nei limiti delle osservazioni appresso svolte. La Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 347 del 26 settembre 1998, ha dichiarato inammissibile, perché irrilevante, la questione sollevata dal Tribunale di Napoli, affermando che la norma denunciata, in quanto "riguarda esclusivamente la generazione che segua ad un rapporto adulterino", non disciplina quella sostanzialmente diversa del figlio nato da fecondazione assistita. Tale enunciato è da condividersi, nel senso di negare che la normativa del disconoscimento di paternità ex art. 235 cod. civ. sia direttamente riferibile al caso d'inseminazione artificiale oggetto della controversia. Detto art. 235, nel testo iniziale, è stato approvato in un'epoca in cui il fatto procreativo esigeva indefettibilmente il rapporto carnale fra uomo e donna, e, quindi, se si verificava nel corso del vincolo coniugale, ma senza la partecipazione del marito, era necessariamente imputabile all'adulterio della moglie, con violazione del dovere di fedeltà. L'elencazione, in quell'originario testo, dei tassativi casi di attribuzione al marito dell'azione di disconoscimento si appalesa del tutto in linea con la situazione del tempo della formulazione della norma codicistica, sia quando si contemplano ipotesi di consistente sospetto di concepimento del figlio per comportamenti infedeli della moglie (con l'ammissione del marito ad ampia dimostrazione negativa della paternità), quali l'adulterio e l'occultamento della gravidanza e della nascita, sia quando si contemplano ipotesi di presuntiva riferibilità del concepimento medesimo a relazione extraconiugale, quali il difetto di coabitazione e la impotentia generandi o coeundi del marito. Alla data della rifonda del diritto di famiglia, di cui alla legge 19 maggio 1975 n. 151, era già stata "scoperta" ed era in atto la fecondazione dell'ovulo della donna in forma assistita, senza rapporto sessuale, con intervento chirurgico costituito dall'introduzione di seme maschile, nella duplice forma dell'inseminazione omologa od eterologa, a seconda che ci si avvalga dello sperma del marito o di un terzo donatore. Nonostante la diffusione nuova pratica, prevalentemente utilizzata al fine di assicurare un figlio alla coppia sterile per impotenza del marito, nonostante il vivace dibattito insorto sulla liceità di essa (anche sotto l'aspetto morale), e le sollecitazioni emerse nel corso dei lavori parlamentari (fra l'altro, con la proposta governativa di negare il disconoscimento della paternità al marito consenziente), l'art. 93 della legge del 1975, nel riscrivere l'art. 235 cod. civ., non è andato oltre una revisione terminologica ed un'opportuna unificazione delle ipotesi in cui sia mancata la coabitazione dei coniugi, mentre ha nella sostanza mantenuto ferma detta elencazione tassativa, continuando in particolare ad autorizzare il disconoscimento per impotenza del marito in entrambe le manifestazioni dell'impotenza stessa dinanzi ricordate. In questa riformulazione "conservativa" non può essere colto l'intento del legislatore di non occuparsi esplicitamente della fecondazione artificiale (così evitando di prendere posizione sul dibattito in corso) nel presupposto dell'applicabilità ad essa de plano delle disposizioni sul disconoscimento della paternità. A tale risultato ermeneutico è d'impedimento la circostanza che l'inseminazione artificiale non è adulterio della moglie, esprimendo anzi un progetto di maternità basato proprio sul rifiuto di ricorrere all'infedeltà coniugale per procreare; può trovare movente nell'incapacità del marito, ma non necessariamente si correla alla stessa, essendo riferibile anche a ragioni diverse, quali l'età o le condizioni di salute del marito medesimo, con i connessi rischi di trasmissioni genetiche sfavorevoli. Peraltro, la tesi dell'implicita inclusione della fecondazione assistita nel caso dell'impotenza del marito è contrastata dal rilievo che la norma a quest'ultima inerente, cioè il n. 2 del primo comma dell'art. 235 cod. civ., comprende anche la sola impotenza al coito; la tesi medesima, in carenza di una disciplina che differenzi le due ipotesi d'inseminazione, approderebbe all'aberrante risultato, sicuramente non in linea con lo spirito della riforma del 1975, di permettere il disconoscimento pure del figlio nato con il seme del marito affetto da detto tipo d'impotenza (inseminazione omologa), e quindi di negare la condizione di figlio legittimo proprio a chi sia per scientifica certezza fiotto della coppia. Acclaratosi che l'inseminazione, globalmente intesa, non rientra in via immediata e diretta nelle previsioni dell'art. 235 nuovo testo cod. civ., e così esclusosi che il silenzio della riforma del 1975 sia fondato sulla sottintesa premessa dell'attitudine di quelle previsioni a · disciplinare in modo completo il sopravvenuto ritrovato della medicina, resta da vedere se la fecondazione assistita di tipo eterologo, che usufruisce del seme altrui e che è caratterizzata da censura (con pari rigore scientifico) della non imputabilità del concepimento al marito, possa ricadere, ove effettuata (come pacificamente nella specie) con il preventivo, libero e valido consenso del marito, nell'ambito del disconoscimento per impotenza, sulla scorta di un'interpretazione estensiva o di un'applicazione analogica di detto n. 2 del primo comma dell'art. 235 cod civ. oltre i casi espressamente regolati. Tale interpretazione od applicazione, come puntualmente avvertito dalla Corte Costituzionale con la menzionata sentenza del 1998, postula per non tradursi in un'arbitraria supplenza in compiti riservati al legislatore, la "omogeneità di elementi essenziali e la identità di ratio". Detti presupposti, salvo il quesito della loro eventuale individuabilità rispetto all'inseminazione eterologa che la moglie abbia praticato all'insaputa del marito, o contro la sua volontà, o con un suo consenso invalido (problematica estranea al tema della causa), non sono ravvisabili quando l'inseminazione stessa sia stata concordata dai coniugi con decisioni convergenti e consapevoli. A questa affermazione inducono la natura dell'azione di disconoscimento, la consistenza degli interessi alla cui protezione essa è rivolta, i precetti degli artt. 2, 30 e 31 della Costituzione, ed i canoni generali dell'ordinamento sul dovere di lealtà nei rapporti intersoggettivi. Sotto il primo di detti profili, va osservato che la domanda di disconoscimento, indirizzata a privare il figlio concepito durante i1 matrimonio della presuntiva condizione di frutto legittimo di entrambi i coniugi, per il tramite della dimostrazione di specifici fatti idonei ad evidenziarne la non rispondenza a realtà, integra azione di accertamento di tipo costitutivo, in quanto configura esercizio del diritto potestativo di ottenere dal giudice una pronuncia che modifichi la situazione giuridica in atto, rimuovendo con effetti retroattivi uno status che sussiste e persiste fino a che la domanda stessa non sia proposta ed accolta. L'azione di accertamento costitutivo, in assenza di una diversa (ed eccezionale) previsione, non può spettare proprio al soggetto che abbia posto in essere o concorso a porre in essere, con atti o comportamenti non vietati dalla legge, la situazione giuridica per la cui modificazione è apprestata. |