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DIVORZIO - DIRITTO DEL CONIUGE AFFIDATARIO AL RIMBORSO DELLE SPESE SOSTENUTE PER I PERIODI DI MANCATE VISITE DEL CONIUGE NON AFFIDATARIO

( Cassazione - Sezione Prima Civile - Sent. n. 1365/2000 - Presidente A. Sensale - Relatore F. Forte )

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

l Tribunale di Palermo, pronunziata la cessazione degli effetti civili del matrimonio di G. P. e F. M. A., fissava a carico del primo, un contributo per il mantenimento delle figlie minori A. ed E., affidate alla madre, e del figlio maggiorenne P. convivente con lei, di L. 900.000 al mese rivalutabili; rigettava la domanda della A. di rimborso delle spese sostenute per assistenza alla figlia disabile E., nei giorni nei quali questa doveva stare col padre, che non l'aveva tenuta con se e compensava le spese.

La Corte d'appello di Palermo, con la sentenza di cui in epigrafe, accoglieva il gravame del P. per il contributo per il figlio non più  convivente con la madre ma confermava la somma totale di L. 900.000 per il mantenimento delle sole figlie minori, rigettando la richiesta di riduzione del contributo, per non avere l'appellante provato di non poter affrontare l'onere a suo carico. Pure fruendo l'A. di L. 800.000 mensili d'accompagnamento per la disabile e degli assegni familiari per entrambe le minori, oltre che della casa familiare assegnatale, la malattia di E. per la Corte di merito imponeva di elevare il contributo per questa dalle L. 400.000 del primo grado a L. 650.000 mensili e, con L. 250.000 dovute per l'altra minore, a lasciare inalterate le L. 900.000 mensili a carico del P., per due e non per tre figli.

In accoglimento dell'appello incidentale dell'A., inoltre la Corte riconosceva il diritto del genitore affidatario a regolari intervalli di riposo nel rapporto con i figli e l'esistenza di un obbligo corrispondente dell'altro genitore di consentire detto riposo; in caso di inadempimento, dovevano rimborsarsi le spese conseguenti liquidate nel caso a causa dell'assegno d'accompagnamento, in L. 5.235.305, cui andavano aggiunte L. 1.062.000 per spese straordinarie pro quota dovute dal P., condannato a corrispondere tali somme e le spese d'ambedue i gradi di giudizio. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione il P. per tre motivi, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c., e l'A. non si difende.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo di ricorso lamenta violazione degli artt. 2697, 143, 147 e 148 c.c., 115 e 116 c.p.c., e dell'art. 6 L. 1 dicembre 1978 n. 898, con la carente e omessa motivazione sull'aumento del contributo del P. per le figlie fondato sulla mancata prova da parte di lui "di non essere in grado di affrontare l'onere dell'assegno determinato dal Tribunale" e "di non possedere altri redditi o beni" da vendere, così ponendo a carico del ricorrente l'onere di provare con modalità non precisate le sue carenze reddituali e patrimoniali e illogicamente concludendo l'argomentazione con l'aumento e non con la conferma del contributo.

I poteri istruttori d'ufficio in materia non determinano presunzioni per le parti della loro situazione economico-patrimoniale e nel caso non si sono comparati i modesti redditi del ricorrente al netto con quelli maggiori di controparte assegnataria della casa familiare, le cui spese di gestione erano divise con il nuovo marito e fruitrice degli assegni familiari e di quello d'accompagnamento per la figlia disabile. Senza raffronti delle situazioni economiche del P. e dell'A., è aumentato il contributo del padre per la figlia disabile, con decisione irrazionale, in quanto ambedue le parti non hanno depositato le loro dichiarazioni dei redditi degli ultimi anni.

Il motivo è fondato; i poteri d'ufficio dei giudici nell'istruttoria per la determinazione del contributo per i figli minori, escludono il rigetto delle domande relative per difetto di prova (Cass. 6 giugno 1996 n. 6087), ma non determinano presunzioni di capacità patrimoniali di ciascun genitore, con onere della prova a suo carico per liberarsi dell'obbligo relativo; non è configurabile quindi la violazione degli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., poiché gli artt. 5 e 6 L. 898/70 come modificata rientrano tra i "casi previsti dalla legge", nei quali il citato art. 115 dà al giudice il potere di decidere anche senza le prove "proposte dalle parti". Poiché il contributo va proporzionato alle sostanze e alla capacità di lavoro o professionale di ciascun genitore (artt. 143 e 148 c.c.), la condotta delle parti ex art. 116 c.p.c. deve invece essere valutata dai giudici di merito per la prova della situazione economica delle stesse ed è quindi deducibile la violazione di tale norma che nel caso realmente vi è stata; infatti l'esibizione del solo cedolino di paga del ricorrente era da valutare contestualmente alla omessa produzione della dichiarazione dei redditi da entrambe le parti ad essa tenute per l'art. 5, nono comma, L. 898/70 come novellata. è quindi illogica l'affermazione della Corte territoriale per la quale, dopo la determinazione del contributo a carico del P. in primo grado, egli avrebbe dovuto dimostrare di non essere in grado di adempiere il pagamento di L. 900.000 mensili fissate dal Tribunale; non vi è nella ratio di tale decisione alcun presupposto logico. Non è infatti motivato l'aumento del contributo a carico del ricorrente per la figlia E. disabile all'epoca minore, in mancanza di un confronto tra le posizioni reddituali e patrimoniali dei due genitori e delle loro capacità di lavoro e professionali, non emergendo le ragioni della disparità di trattamento dell'identico comportamento processuale omissivo di entrambe le parti per la mancata presentazione delle dichiarazioni dei redditi, con violazione e dell'art. 116 c.p.c. e delle norme per le quali i genitori concorrono in proporzione alle rispettive sostanze al mantenimento dei figli.

Si deduce poi violazione degli artt. 2043, 143, 147, 148 e 155 c.c. e 112, 113 e 115 c.p.c., per avere la Corte ritenuto che l'inadempimento dell'obbligo di tenere la figlia disabile, nei giorni e nei periodi stabiliti in sede di separazione, desse luogo a illecito del P. da lesione di un diritto alla libertà della A. sorto per la trasformazione di una facoltà del genitore non affidatario d'avere con se i figli in obbligo verso l'altro genitore il cui inadempimento dovrebbe risarcirsi per riduzione degli spazi di libertà dell'affidatario, che quindi potrebbe farsi sostituire da terzi da retribuire con somme da porre a carico del genitore che non esercita il diritto c.d. di visita. Per il ricorrente, la Corte ha comunque omesso ogni indagine sulla colpevolezza dell'inadempimento, in quanto il P. non aveva tenuto con se la figlia solo nei rari casi in cui le sue condizioni fisiopsichiche lo avevano impedito; censurato anche il computo della somma da restituire in ragione dell'assegno di accompagnamento e il fatto che a suo carico erano state poste pure spese straordinarie erogate senza accordo, il P. chiedeva d'affermare l'illogicità della sentenza impugnata e di cassarla.

Se è sicuro che il genitore non affidatario non è esonerato dal contributo mensile anche per i periodi in cui i figli sono con lui (Cass. 3 novembre 1994 n. 9047), ove sia provata una riduzione delle spese per vitto e cure quotidiane in queste fasi, egli può domandare una diminuzione del contributo per le sue piu' alte spese nei periodi in cui ha con se i figli (Cass. 13 dicembre 1996 n. 11138 e Cass. 1 aprile 1994 n. 3225); non può quindi in chiave logica non rilevare il concreto esercizio del potere-dovere del genitore non affidatario di avere con se i figli per i tempi e con le modalità disposte nella separazione o nel divorzio. Dato che si tratta di un munus e non di un mero diritto che si afferma in ricorso, l'esercizio della c.d. visita del non affidatario non è solo facoltà ma anche dovere, da inquadrare tra le posizioni dei componenti la famiglia e nella solidarietà che deve legarli nel gruppo, anche se i genitori siano separati o divorziati; detta solidarietà si manifesta con l'ottemperanza dei doveri verso i figli, rilevante verso l'altro genitore a sua volta tenuto ad osservare analoghi doveri. Pur non potendosi parlare di un diritto di libertà incompatibile con il potere-dovere assunto con l'affidamento dal genitore, questi, sul piano economico-patrimoniale, può domandare il rimborso degli oneri maggiori di quelli a suo carico derivanti dall'inosservanza dei doveri del genitore non affidatario, a prescindere dall'ipotesi in cui tale condotta integri un illecito. Poiché il dovere dell'affidatario verso il figlio è un obbligo verso l'altro genitore, espressione della solidarietà negli oneri per i figli, esattamente si è disposto il rimborso delle somme versate in eccedenza dall'intimata per le mancate visite alla figlia del padre, che sarebbero state giustificate solo per caso fortuito o forza maggiore. La misura del rimborso è stata determinata con motivazione logica e coerente ed è valutazione di fatto incensurabile in questa sede, per cui, il motivo di ricorso nel resto infondato, è per tale profilo inammissibile.

E' poi dedotta violazione dell'art. 91 c.p.c., perché il P. non s'era opposto alle richieste dell'A. le cui domande non erano state integralmente accolte; in appello il gravame del ricorrente era stato parzialmente accolto come le istanze di controparte e quindi v'era reciproca soccombenza. L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta la cassazione della sentenza in rapporto al motivo accolto col rinvio della causa ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo, che provvederà sulle spese dell'intera causa e del presente giudizio di cassazione, per cui il terzo motivo è da ritenersi assorbito.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il secondo e dichiara assorbito il terzo; cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo anche per le spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 ottobre 1999.

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