Sentenza Cassazione 2000- anno 2000

TUTELA DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO - NOZIONE DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

( Cassazione - Sezione Prima Civile - Sent. n. 6368/2000 - Presidente P. Senofonte - Relatore G.M. Berruti
)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La (omissis) con atto del dicembre 1993 conveniva davanti alla corte d'appello di Cagliari la (omissis) ed
il Ministero dei Trasporti e della

Navigazione. Chiedeva che venisse accertata, anche eventualmente previa disapplicazione dell'atto della
predetta P.A. che aveva consentito a (omissis) di assumere la gestione dell'Aeroporto Costa Smeralda Olbia,
che quest'ultima società, mediante un comportamento integrante abuso di posizione dominante ai sensi
dell'art. 3 della legge n.287 del 1990, l'aveva estromessa dal mercato dei servizi di handling del predetto
aeroporto.

Chiedeva pertanto la condanna di (omissis) a risarcire tutti i danni prodotti, e comunque, in particolare
quanto al mancato ricavo dei proventi che le sarebbero spettati dalla esecuzione di un contratto con il
Naval Support Office, quantificati in L.3.280.631.000. Domandava pure che alle convenute, anche allo scopo
di dare esecuzione ad un provvedimento a suo tempo emesso dalla Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, fosse imposto di assicurare per il futuro la massima concorrenza nella prestazione dei servizi di
handling. Secondo l'attrice infatti (omissis) dal marzo 1989 aveva iniziato ad applicare aumenti di tariffa
indiscriminati sia per le royalties che le erano dovute e sia per il canone di un box ad essa locato.
Inoltre all'approssimarsi della scadenza contrattuale del 30 settembre 1991 aveva iniziato a diffondere la
notizia per la quale tutti i servizi fino a quel momento affidati ad (omissis) potevano essere effettuati
solo da essa medesima. Il Naval Service pertanto aveva comunicato che a seguito di tale intervenuta
circostanza si era determinato a rivolgersi per il futuro a (omissis). Sosteneva quindi di aver rivolto una
denuncia alla predetta Autorità Garante della Concorrenza, la quale aveva inviato una nota al ministero oggi
resistente, per significare la necessità di consentire la concorrenza nei servizi di handling.

(omissis) si costituiva e resisteva, rilevando che il suo comportamento era stato sempre legittimo e
comunque che a decorrere dalla data del 1° marzo 1989 essa era divenuta concessionaria esclusiva della
gestione dello scalo con provvedimento amministrativo mai impugnato. Sollevava anche talune questioni di
giurisdizione.

Resisteva anche il Ministero dei Trasporti e della Navigazione precisando in particolare che (omissis)aveva
ottenuto a suo tempo in concessione un locale situato nell'aeroporto adibito ad ufficio per l'assistenza ai
militari Nato fino al 1988, e che dal 1989 si era deciso di affidare a (omissis) la concessione per la
gestione dell'aeroporto e dei relativi servizi portuali. Pertanto, a dire della amministrazione, fino al
1992 (omissis) era stata subconcessionaria di (omissis) ai sensi degli artt. 694 e 38 cod. nav..

La Corte di Cagliari respingeva tutte le domande di (omissis). La sentenza impugnata, per ciò che ancora
rileva, superate le questioni di giurisdizione con statuizioni non impugnate, riteneva di ravvisare la
posizione dominante ai sensi dell'art. 3 della legge n.287 del 1990 nella attività di gestione
dell'aeroporto. Riteneva che tale posizione era antecedente alla concessione amministrativa di cui si è
detto, ma che essa non aveva dato luogo ad abuso lesivo delle regole della concorrenza. In particolare
negava che l'aumento delle tariffe avesse avuto carattere discriminatorio e rilevava che non era stata data
la prova del suo carattere arbitrario ovvero illecito.

Contro questa sentenza ricorre in cassazione con cinque motivi (omissis). Resistono con distinti
controricorsi (omissis) ed il Ministero dei Trasporti e della Navigazione. (omissis) ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Con il primo motivo di ricorso (omissis) lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3 ed 8
della legge n.287 del 1393, nonché la motivazione omessa e/o contraddittoria su un punto decisivo della
controversia. Sostiene che la corte merito non ha proceduto all'accertamento, preliminare alla affermazione
o alla negazione dell'illecito in parola, del mercato rilevante dentro il quale esaminare la condotta
accusata. La sentenza impugnata, a suo dire, in modo astratto cenna a tale presupposto dell'illecito,
tuttavia poi, equivocando sulla domanda, finisce con il considerare quale mercato rilevante nella specie la
gestione dell'aeroporto, mentre essa attrice aveva lamentato l'abusività del comportamento di (omissis) con
riferimento all'handling soltanto, ed addirittura ad attività che si svolgevano fuori dell'aeroporto e
quindi fuori della gestione del medesimo e della dominanza considerata. Sostiene che l'errore è ancora più
vistoso, dal momento che la sentenza impugnata ha connesso la posizione dominante nella gestione non già
alla qualità di concessionario ma al fatto in se stesso, anche antecedente la concessione. Pertanto, per
escludere l'illecito avrebbe dovuto escludere in (omissis) l'intento di esportare la propria posizione di
monopolista di fatto della gestione al settore contiguo dei servizi diversi dalla gestione, costituito
dall'handling.

1a) Il collegio, considerato che il ricorso a partire dalla doglianza in esame, imputa alla sentenza
cagliaritana di non avere compreso la logica del divieto della attività abusiva in parola, ritiene opportuno
precisarne i limiti ed il contenuto, anche in ossequio alla funzione nomofilattica della Corte Suprema.

La legge n.287 del 1990 all'art. 3 vieta l'abuso "da parte di una o più imprese di una posizione dominante
all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ..".

La norma prosegue indicando alcuni i comportamenti "inoltre" vietati.

La dottrina, come è noto, ha avuto modo di criticare energicamente la formula della legge la ! quale
utilizzando le espressioni "inoltre" ed "in particolare" avrebbe dato prova del pressapochismo italiano. Al
di là di tali considerazioni può convenirsi con l'opinione dominante che considera esemplificativa, ovvero
indicativa di tipi di comportamento vietato, l'elencazione dell'art. 8.

Ausilio maggiore all'interprete viene dall'art. 6, nel quale la legge, nel disciplinare le operazioni di
concentrazione soggette a comunicazione alla Autorità Garante ai sensi dell'art. 16 stabilisce che
l'Autorità stessa deve verificare se esse comportano "la costituzione o il rafforzamento da una posizione
dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la
concorrenza". Infine il comando di cui all'ultima parte dell'art. 1 della legge, che impone all'interprete
di tener conto dei principi dell'ordinamento delle comunità europee consente di utilizzare una esperienza
che ha chiarito la nozione e l'ambito di ricerca della posizione dominante e del suo abuso.

La norma dell'art. 3 non ha, come sarebbe se si seguisse il ragionamento del ricorrente nel concreto della
vicenda, la funzione di impedire la conquista di una posizione dominante ovvero di una posizione di
monopolio (obiettivo questo, se mai, delle norme che disciplinano le concentrazioni), ma piuttosto di
impedire che esse, una volta raggiunte, tolgano competibilità al mercato, ledendo la sua essenziale
struttura concorrenziale e quindi il diritto degli altri imprenditori a competere con il dominante.
Pertanto, poiché, di fatto, interesse della impresa che ha raggiunto una posizione dominante è quello di
conservarla, essa potrà cercare di impedire l'ingresso nel mercato a chi voglia entrarvi, ovvero
estromettere le altre imprese non dominanti, per rafforzare la propria posizione fino a raggiungere un
assoluto monopolio. Se ciò avviene mediante un comportamento oggettivo che limita ex ante la libertà di
movimento nel mercato del concorrente, si ha abuso.

Conclusivamente, la posizione dominante è abusiva quando viene esercitata per ostacolare la effettiva
concorrenza. Ed è di tutta evidenza che è la ricerca della concorrenza virtuale, ovvero quella che sarebbe
rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo, per non
risultare astratta deve preliminarmente, come sostiene il ricorrente, definire il mercato di riferimento. Il
che vuol dire, come si è chiarito anche da parte della giurisprudenza di merito, della; sua estensione
geografica e della area di sostituibilità dei prodotti e dei servizi in questione, cosicché su tale
sostituibilità da part del mercato il comportamento del dominante può essere esaminato nei suoi effetti.

1b) La Corte di Cagliari muove puntualmente da tali presupposti. Essa ha ritenuto che mercato rilevante per
la identificazione dell'abuso preteso è quello della gestione dell'aeroporto.

In tal modo ha tenuto conto anzitutto della copiosa giurisprudenza comunitaria, originata nell'esame della
materia portuale, che considera ogni singolo scalo un mercato, e talvolta, attesa la competenza della corte
CEE, di rilevanza comunitaria. Dunque, per quanto attiene alla questione in controversia, va premesso che un
aeroporto costituisce mercato a sé dentro il quale è possibile individuare posizioni dominanti (cfr. corte
CEE 12 febb. 1998, c 136.96).

La Corte di merito peraltro, così ragionando, ha aderito alla impostazione che l'attrice (omissis) ha dato
alla causa sin dal suo primo atto. Questa infatti ha connesso l'effetto dei preteso abuso, ovvero la perdita
dei contratti di handling alla posizione che (omissis) ricopriva nella gestione dell'aeroporto. La domanda
di (omissis) allega a fondamento della sua ricostruzione una serie di comportamenti, tra i quali quelli
tariffari,(su' cui contenuto si dirà esaminando i restanti motivi), intrinseci della gestione dell'aeroporto
e dunque della posizione del gestore. Con tutta evidenza pertanto è la domanda di (omissis) che ha allegato
un abuso della posizione dominante di gestore dell'aeroporto, in direzione di altre attività, diverse ma
contigue alla gestione suddetta.

Consegue che la doglianza di fraintendimento della domanda è infondata e che l'avere considerato la
dominanza in questione come riferentesi alla gestione dell'aeroporto è stata operazione logica del tutto
legittima da parte del giudice del merito.

Tutto ciò premesso, la sentenza impugnata ha individuato anch'essa la posizione dominante di (omissis),
addirittura antecedente la concessione di gestione, ma ha escluso che essa abbia portato ad abusi nei
confronti di (omissis) quanto, si badi, all'handling esercitato fuori del sedime portuale.

1c) Va precisato che sotto la denominazione di handling si suole individuare una congerie di attività di
assistenza accessoria all'atterraggio, alla sosta ed alla partenza dell'aereo e del suo carico. All'interno
di tale categoria si distingue la attività in rampa da quella fuori rampa, cosiddetta land side, e quindi
ancora si individua come handling, secondo alcuni costituente una sorta di sottomercato, tutta la complessa
gestione di servizi che per loro natura si svolgono fuori dello scalo e riguardano anche lo spostamento di
persone e bagagli. Tuttavia, quale che sia il valore e la utilità economica di tali definizioni, il dato che
interessa le regole antitrust è la possibilità che il gestore dell'aeroporto, cioè a dire colui che comunque
è detentore di una posizione di monopolio su uno specifico servizio, si appropri di altri spazi di mercato
profittando, appunto, della forza di dominante che si è detto. Possibilità, giova ribadire, che in concreto
è stata affermata dall'odierno ricorrente nella sua domanda, il quale perciò, come si è detto, a torto
critica l'impostazione che il giudice del merito ha dato alla sua ricerca. E' infatti, anche questa la
preoccupazione che ha mosso la direttiva CE 96/67, (alla quale ha fatto seguito da parte italiana il dì di
attuazione n.18 del 1999), diretta a regolare i servizi a terra, incluso l'handling ed i suoi sottomercati.

Pertanto la sentenza impugnata non ha, come adombra il ricorrente, negato che l'handling possa dare luogo ad
un mercato rilevante nel senso che ne occupa. Semplicemente essa ha esaminato, conformemente alla domanda di
(omissis) che ha connesso alla pretesa abusività la considerazione esplicita della posizione di (omissis)
gestore dell'aeroporto, e sul presupposto pacifico della sua dominanza in quel mercato, l'ipotesi che essa
sia stata esportata fuori della gestione, a danno del ricorrente.

Non vi è stata dunque alcuna violazione della legge, sotto il profilo della necessaria preventiva
identificazione del mercato rilevante, né alcuna contraddittorietà della motivazione sul punto.

2) Con il secondo motivo (omissis) lamenta la violazione degli artt. 3 ed 8 della legge n.287 del 1990,
nonché la motivazione contraddittoria sul punto decisivo dell'aumento delle tariffe. Rileva che la Corte di
merito, mentre in astratto ha riconosciuto che l'aumento abusivo di un prezzo o di una tariffa lede la
struttura concorrenziale del mercato, ha poi, contraddittoriamente, negato nella specie l'abusività sul
rilievo della trasportabilità dell'aumento stesso sul prezzo, a carico dell'utente del servizio. Invece
sarebbe stato proprio tale aumento del prezzo finale ad aver indotto NSO a rivolgersi a (omissis) anziché ad
(omissis). La sentenza impugnata inoltre avrebbe esteso a (omissis) la salvaguardia del secondo comma
dell'art. 8 della legge n.287, che stabilisce la inapplicabilità delle regole sull'abuso di cui all'art. 3
per le imprese che esercitano la gestione di servizi di interesse pubblico, senza considerare che la stessa
è subordinata all'accertamento della assoluta coerenza delle tariffe a quanto strettamente connesso ai
compiti affidati a tali monopolisti.

2a) Con il terzo connesso motivo che deve essere esaminato insieme al secondo, (omissis) lamenta la
violazione, ancora, dei predetti artt. 3 ed 8 della legge n.287 del l990 nonché la motivazione inadeguata.
Afferma che la corte di merito ha ritenuto legittimo il fatto che (omissis) si sia presentata come unico
soggetto legittimato a prendere appalti di handling, in base alla norma dell'art. 8, comma secondo, della
legge, e sempre senza tener conto che la salvaguardia di un tale specie l'abusività sul rilievo della
trasportabilità dell'aumento stesso sul prezzo, a carico dell'utente del servizio. Invece sarebbe stato
proprio tale aumento del prezzo finale ad aver indotto NSO a rivolgersi a (omissis) anziché ad (omissis). La
sentenza impugnata inoltre avrebbe esteso a (omissis) la salvaguardia del secondo comma dell'art. 8 della
legge n.287, che stabilisce inapplicabilità delle regole sull'abuso di cui all'art. 3 per le imprese che
esercitano la gestione di servizi di interesse pubblico, senza considerare che la stessa è subordinata
all'accertamento della assoluta coerenza delle tariffe a quanto strettamente connesso ai compiti affidati a
tali monopolisti.

2a) Con il terzo connesso motivo che deve essere esaminato insieme al secondo, (omissis) lamenta la
violazione, ancora, dei predetti artt. 3 ed 8 della legge n. 287 del 1990 nonché la motivazione inadeguata.
Afferma che la corte di merito ha ritenuto legittimo il fatto che (omissis) si sia presentata come unico
soggetto legittimato a prendere appalti di handling, in base alla norma dell'art. 8, comma secondo, della
legge, e sempre senza tener conto che la salvaguardia di un tale monopolista è subordinata alla stretta
connessione del suo servizio al compito di pubblico interesse che gli è stato affidato.

3) Osserva il collegio che in alcun modo la sentenza criticata connette le sue statuizioni alla norma
dell'art. 8 della legge n.287 del l990. La Corte sarda semplicemente ha negato il comportamento abusivo,
quindi ha negato che rottura del rapporto tra NSO e (omissis) dipese da abuso di (omissis). Il che si pone a
monte di una eventuale, e mai emersa questione di applicazione dell'art. 8, la cui prospettazione sembra
essenzialmente diretta a riesaminare ancora la motivazione dell'accertamento suddetto.

Quanto alle tariffe la Corte cagliaritana ha esattamente notato che esse furono applicate senza
discriminazione, e che non è stato provato che l'aumento, al di là della ovvia ricaduta sui costi di ciascun
utilizzatore dei servizi di handling, abbia avuto quale direzione la espulsione dal mercato della
ricorrente. Infine la corte ha accertato che le tariffe non dipendevano dalla decisione del gestore
dell'aeroporto bensì dalla pubblica amministrazione concedente, ed ha escluso, anche in virtù di tale
considerazione, un dispiego abusivo del potere di mercato di (omissis).

In proposito la più recente giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Milano n.57 del 1998, causa United
Airlines c/Sea), ha ribadito che l'approvazione delle tariffe di handling da parte del Ministero dei
Trasporti, ai sensi dell'art. 704 cod. nav. e dell'art. 1 della legge n.316 del 91, si iscrive nell'ambito
di penetranti poteri della p.a. che valuta anche la convenienza dell'atto sottoposto alla sua approvazione.
Il potere amministrativo nella specie raggiunge la massima dilatazione ed il sindacato di controllo è
diretto a limitare per ragioni di utilità sociale la autonomia privata e l'interesse ad una tariffa
altamente remunerativa.

Esattamente, perciò, la corte di merito rilevato che nella specie si delinea una sorte di prezzo imposto. Il
che ancora di più sostiene la già raggiunta conclusione di mancanza di prova una direzione abusiva della
relativa operazione.

I due motivi sono infondati.

4) Con il quarto motivo (omissis) lamenta la violazione dell'art. 3 della legge n.287 del 1990. Sostiene che
erroneamente la corte di merito ha ritenuto che la scarsa incidenza economica dell'abuso eventualmente
commesso esclude la sua configurazione come tale, giacché la rilevanza economica dell'illecito non è in
alcun modo considerata dalla legge.

4a) Osserva la Corte che è esatto ciò che sostiene il ricorrente circa la rilevanza, in ordine alla
sussistenza dell'illecito, del solo carattere abusivo della posizione dominante, giacché a differenza della
intesa anticoncorrenziale di cui all'art. 2, che non è rilevante se non è "consistente" l'abuso di cui
all'art.3 è di per sé lesiva della struttura concorrenziale del mercato. Ciò per la ragione che una
posizione dominante in quanto tale è di per sé consistente rispetto al mercato di riferimento, e perciò, se
questo rientra nei parametri quantitativi voluti dalla legge, il suo abuso è lesivo della struttura
concorrenziale del mercato. Tuttavia l'imprecisione in questione da parte della sentenza impugnata determina
solo la necessità di emendare sul punto la motivazione, giacché la statuizione è adeguatamente sorretta
dalla già esaminata argomentazione che ha escluso in radice l'abuso. Rispetto ad essa la notazione sulla
consistenza economica appare del tutto accidentale, cosicché non dà luogo neppure a contraddittorietà di
motivazione.

I1 motivo è anch'esso infondato.

5) Con l'ultimo motivo la ricorrente lamenta la motivazione omessa e/o contraddittoria nella valutazione
delle prove e delle testimonianze. Lamenta pure la mancata pronuncia circa l'interrogatorio del legale
rappresentante di (omissis) il cui contenuto è di confessione.

5a) Osserva la corte che in alcun modo gli elementi di tale pretesa confessione vengono precisati, mentre la
doglianza nel suo insieme tende ad interpretare il contenuto di tutte le testimonianze valorizzate nella
motivazione in modo diverso da quello ritenuto dal giudice del merito. La doglianza è dunque infondata,
perché il potere di valutare le risultanze istruttorie è stato esercitato con motivazione che dà conto
dell'itinerario che è stato seguito, e della ritenuta attendibilità delle testimonianze stesse.

6) I1 ricorso deve essere respinto. I1 ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del
giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte respinge il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore di
ciascuno dei resisterti, che liquida in Lire ………., oltre a L.15.000.000 per onorario di
difensore in favore di (omissis), e L.5.000.000, in favore della Amministrazione dello Stato.

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