| INCOMPATIBILITA' DELLA CARICA DI SINDACO
DEL COMUNE CON LE FUNZIONI DI PRIMARIO DI STRUTTURA OSPEDALIERA
(Cassazione - Sezione Prima Civile - Sent. 16205/2000 - Presidente P.
Reale - Relatore M.R. Morelli)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Rimini depositato il 22.7.1999, proposto ai sensi
dell'art. 9 bis del D.P.R. 16 maggio n.570, gli Avv.ti A. Z. e P. S., quali
cittadini elettori del Comune di Rimini, chiedevano di dichiarare
l'ineleggibilità e/o l'incompatibilità del neoeletto Sindaco di Rimini Dott. A.
R. a causa della sua posizione di primario della Divisione di Oncologia
dell'A.U.S.L. di Rimini.
I1 R., costituitosi in giudizio, oltre a contestare nel merito la fondatezza
del ricorso, ne eccepiva l'inammissibilità, sotto tre diversi profili: omessa
notifica del ricorso al Presidente del Consiglio Comunale di Rimini, mancata
integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di Rimini, omessa
impugnazione preventiva (della delibera di convalida degli eletti.
I1 Pubblico Ministero, intervenuto nel giudizio, chiedeva il rigetto del
ricorso.
Con sentenza del 19 agosto - 21 settembre 1999 il Tribunale rigettava il
ricorso e dichiarava interamente compensate tra le parti le spese
processuali.
I1 Tribunale respingeva le eccezioni di inammissibilità del ricorso,
osservando: che l'irritualità della notifica, per essere stata effettuata nella
residenza personale anziché nella sede comunale, era sanata dalla costituzione
del R.; che dalla natura dell'azione popolare, finalizzata non all'impugnativa
del provvedimento amministrativo di convalida degli eletti, ma all'accertamento
della sussistenza dei requisiti di eleggibilità e di permanenza nella carica
elettiva, derivava come logica conseguenza che non era necessaria l'impugnazione
della delibera di convalida degli eletti; che il Comune non si poteva
considerare parte del giudizio, essendo portatore di un interesse soltanto
mediato e secondario all'esito della controversia.
Il Tribunale escludeva poi la sussistenza delle dedotte cause di
ineleggibilità e di incompatibilità, in base alle seguenti considerazioni: il
primario componente l'ufficio di direzione dell'U.S.L. era sicuramente
ineleggibile ai sensi dell'art. 2 - n.8 della legge 23 aprile 1981 n.154, che
vietava l'eleggibilità dei dipendenti delle U.S.L. coordinatori ovvero chiamati
dalla legge a fare parte dell'ufficio di direzione; che però tale norma si
doveva ritenere tacitamente abrogata dal D.Lgs. 30 dicembre 1992 n.502, che
aveva soppresso la figura del coordinatore e l'ufficio di direzione ed aveva
privato i dirigenti sanitari delle attribuzioni loro conferite, riservando
espressamente tutti i poteri di gestione al direttore generale, con la
conseguenza che i dirigenti sanitari non avevano più quella capacità operativa
che ne determinava l'ineleggibilità, la quale era ora prevista per il direttore
generale dall'art. 3, comma 9°, del citato D.Lgs. e non era estesa ai dirigenti
sanitari eletti o eleggibili nel collegio dei sanitari, nuovo organismo interno
dotato di mero potere consultivo che non poteva essere considerato come la
prosecuzione del soppresso ufficio di direzione, dotato invece di poteri di
amministrazione attiva; che la radicale riforma operata dalle nuove norme aveva
determinato l'abrogazione tacita anche dell'art.8 - n.2 della legge 21 aprile
1981 n.154, che stabiliva l'incompatibilità tra la carica di sindaco e la
posizione di mero dipendente dell'U.S.L., e quindi anche di primario; che i
ricorrenti avevano sostenuto che il R., quale dipendente dell'A.U.S.L. in
posizione apicale ed inquadrato al livello della dirigenza del ruolo sanitario,
era ineleggibile anche ai sensi dell'art. 2 n.11 della legge n.154 del 1981,
secondo cui erano ineleggibili i dipendenti con poteri di organizzazione e
coordinamento del personale di istituto, consorzio o azienda dipendente
rispettivamente dalla regione, provincia o comune, che tale norma era senz'altro
ancora in vigore, trattandosi di norma di carattere generale e quindi non
rivolta direttamente alla disciplina di riordino del servizio sanitario; che
però la tesi dei ricorrenti non poteva essere accolta, non essendo esatto
qualificare il dirigente sanitario primario ospedaliero come dipendente del
Comune con gli anzidetti poteri di organizzazione e coordinamento, sia perché
l'azienda sanitaria non era più struttura del Comune ma un ente strumentale
della Regione, sia perché il primario ospedaliero ha compiti interni di
vigilanza sull'attività e sulla disciplina del personale assegnato alla sua
divisione, ma non compiti, a rilevanza esterna, di organizzazione del personale
dell'azienda; che la deduzione di ulteriori conflitti di interesse esulava dalle
ipotesi tassative delle cause di ineleggibilità o incompatibilità.
I successivi gravami principale, dello Z. e del S. ed, incidentale, del R.
(ripropositivi, rispettivamente, delle questioni di merito e delle questioni
pregiudiziali di rito disattese dal Tribunale) venivano, poi, integralmente
respinti dalla Corte di appello di Bologna, con sentenza del 20 marzo 2000.
Da qui l'odierno ricorso per cassazione (articolato in 16 motivi) degli
stessi Z. e .S..
Resiste il R., che ha anche proposto ricorso incidentale, affidato, a sua
volta, a 4 motivi di cassazione, illustrati anche con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I.- I1 ricorso principale si compone (formalmente) di sedici motivi.
Con i primi dodici di detti mezzi, lo Z. ed il S. - denunciando "violazione e
falsa applicazione di norme di diritto, omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione circa punti decisivi della controversia prospettati dalla parte e
rilevabili d'ufficio" criticano, in particolare, la Corte territoriale:
1) per avere confuso la "ratio" delle cause di incompatibilità (conflitto di
interessi) con quella delle cause di ineleggibilità (posizione di prestigio
suscettibile di condizionare il voto di settori significativi
dell'elettorato);
2) per avere erroneamente ritenuto abrogato l'art. 2 n.8 1.1981 n.l54 dal
d.lgs. 1992 n.502;
3) per avere a torto presupposto che la ineleggibilità dei dirigenti sanitari
in posizione apicale dipendesse dal loro essere partecipi della direzione della
USL e non dalla loro posizione di prestigio;
4) per avere errato nel disconoscere l'ineleggibilità a sindaco dei primari
ospedalieri, pur facenti parte del "Consiglio dei Sanitari" (di cui al d.lgs.
n.502/92) che ha sostituito il precedente "Ufficio direttivo" delle U.S.L. ed
aventi comunque poteri sia di organizzazione che di coordinamento del personale
dell'azienda;
5) per non avere rilevato l'identità di posizione del "primario ospedaliero"
("dirigente sanitario di struttura complessa") e dei "dirigenti delle strutture
convenzionate" ineleggibili ex n.9 art.2 e dei dipendenti, con poteri
organizzatori e di coordinamento di enti dipendenti dal Comune, del pari
ineleggibili ex art. 11 art.2 1.154/81;
6) per avere omesso di considerare che "ai sensi dell'art.8 n.2 1.154 cit.,
anche oggi, sono 1 in condizioni di incompatibilità i semplici dipendenti delle
USL o AUSL";
7) per avere trascurato di considerare, ai fini della incompatibilità con la
carica di sindaco del dipendente con poteri di coordinamento anche settoriali di
enti o aziende dipendenti dal Comune (ex art. 3 l.n.154/81), che "il decreto
Bindi" del 19 giugno '99 ha ridefinito le AUSL come aziende sottoposte al doppio
controllo di Comuni e Regioni";
8) per non aver preso in esame la nuova legge n.3/1999 dell'Emilia Romagna
che prevede il controllo preventivo dei Comuni sulle AUSL;
9) per avere "praticamente ignorato" la nuova normativa nazionale di cui al
d.lgs. 19 giugno '99 n.229 sul punto della competenza dei sindaci in ordine al
controllo delle AUSL, sotto la responsabilità vigilata dei direttori
generali;
10) per non aver tenuto conto dell'art. 12 del predetto d.lgs. n.229/99 e
della modifica dell'art.15 d.lgs.502/92, attributivi di più pregnanti
responsabilità anche di rilievo esterno, ai dirigenti sanitari, già
"primari";
11) per avere "dedicato poche e frettolose righe alla riforma della Sanità
nazionale, seminando, in questo contesto, i nuovi poteri attribuiti alla
"Conferenza dei sindaci";
12) per avere contraddittoriamente concluso che "il caso in esame non è
previsto dal legislatore" dopo aver affermato che la disciplina della
correlativa previsione di ineleggibilità doveva ritenersi "abrogata".
Con i residui quattro motivi si ripropongono, poi, in via subordinata le
eccezioni di costituzionalità (che la Corte di merito avrebbe omesso di
sollevare), per contrasto con gli artt. 3, 51, 97 Costituzione, rispettivamente:
a) dell'art. 2 1.1981 n.154, nella parte in cui non prevederebbe
l'ineleggibilità a sindaco del dirigente sanitario di struttura complessa
nell'ambito della AUSL in riferimento alle altre previsioni contenute nei numeri
2 "funzionari di P.S.), 3 ("ufficiali superiori"), 4 ("ministri di culto"), 6
("vicepretori onorari"), 9 ("dirigenti di strutture convenzionate") e 11
("dipendenti con funzioni di rappresentanza o con poteri di organizzazione")
dello stesso art. 2 [motivo n.13];
b) dell'art.8 1.1981 n.154 per l'omessa estensione al dirigente sanitario
delle incompatibilità ivi prevista nei confronti dei "dipendenti (in genere)
delle USL" [motivo 14];
c) dell'art. 3 n.9 d.lgs. 1992 n.509 "nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità tra la carica di sindaco ... e l'esercizio, della funzione di
dirigente sanitario di struttura complessa nell'ambito della AUSL il cui bacino
d'utenza comprenda il territorio del Comune" [motivo 15 e motivo 16,
sostanzialmente ripetitivo del ;i precedente].
II.- Con i quattro motivi dell'impugnazione incidentale, il R., a sua volta,
rispettivamente: reitera l'eccezione di inammissibilità del ricorso elettorale
per omessa notifica anche al Sindaco quale Presidente del Consiglio comunale in
violazione dell'art. 9-bis D.P.R. 1960 n. 570;
2) parimenti si duole del mancato accoglimento della eccezione di
inammissibilità dello stesso ricorso per difetto di notifica anche ad assessori
e consiglieri comunali [i quali sarebbero pregiudicati dall'eventuale decadenza
del Sindaco per effetto della disciplina sub art.37-bis 1.1990 n.142 introdotto
dall'art. 20 1.1983 n.81];
3) denuncia violazione dell'art. 4 L.A.C. e degli artt. 99, 112 c.p.c., in
relazione alla non rilevata "inammissibilità" del ricorso in ragione [non già
della mancata previa impugnazione davanti al G.A., come erroneamente percepito
dai giudici del merito, bensì] della disapplicazione dei provvedimenti di
convalida dell'eletto (che assume) operata dai giudici a quibus, ancorché non
richiesta dagli attori, in violazione del principio di necessaria corrispondenza
tra il chiesto e il pronunciato;
4) ripropone, in subordine, la questione - non esaminata, per assorbimento,
dalla Corte territoriale - di legittimità costituzionale, per contrasto con gli
artt. 3 e 24 Costituzione, dell'art. 9-bis D.P.R. 1960 n.570, ove interpretato
nel senso che il "congruo termine" per la rimozione della causa di decadenza
[che erroneamente il Tribunale aveva reputato già consumato] decorra dal giorno
della notificazione dell'atto introduttivo del giudizio elettorale e non dal
passaggio in giudicato della sentenza che accerta la ricorrenza dell'eventuale
incompatibilità.
III.- I due ricorsi vanno previamente ai sensi dell'art. 335 c.p.c.
IV.- Vanno esaminati preliminarmente i primi tre motivi della impugnazione
incidentale in quanto involgenti questioni pregiudiziali di ammissibilità del
ricorso elettorale per i profili - come detto -della mancata sua notifica al
Sindacato, ad assessori e consiglieri comunali e della asserita disapplicazione
"ultra petitum" dei pro vvedimenti di convalida dell'eletto.
Nessuna delle sottese censure è, però, fondata.
Ed invero:
-a) la notifica al sindaco quale presidente del Consiglio comunale del
ricorso in questione, prevista dall'art. 3 e 9-bis, ultimo comma, del D.P.R.
1960 n.570, non ha lo scopo di instaurare un rapporto processuale nei confronti
del Consiglio comunale, ma solo di dargli notizia del procedimento. Con la
conseguenza che l'omissione di tale notifica non determina la prospettata
inammissibilità del ricorso (cir. Sez. I nn.1020/91; 5988/87);
-b) parimenti la prevista decadenza della Giunta e lo scioglimento del
Consiglio comunale per effetto della decadenza del sindaco ex art. 37 bis l.1990
n.142 (aggiunto dall'art. 20 1.1998 n.81) conferiscono al Comune un interesse
solo mediato e secondario rispetto all'esito della lite concernente la
permanenza in carica del sindaco, cosicché gli organi deliberativo ed esecutivo
dell'ente non possono considerarsi parte di quel giudizio (cfr nn.9329/93;
8979/92; 1020/91), per cui appunto non rileva che il ricorso introduttivo non
sia stato (come nella specie) a detti organi notificato;
-c) non pertinente è, infine, l'addebito, che si rivolge alla Corte
territoriale, per il profilo di una asserita "disapplicazione del provvedimento
di convalida operata ultra petitum" in quanto quei giudici - conformandosi ad
ormai consolidata giurisprudenza - hanno correttamente ritenuto che l'azione di
decadenza dell'eletto sia direttamente proponibile innanzi al giudice ordinario
indipendentemente dal previo esperimento e (ove esperito) dall'esito del
procedimento amministrativo (cfr. nn.1020/91; 3083/88; 5669/87 ex plurimis), del
cui provvedimento conclusivo non occorre, quindi, delibare, neppure
incidentalmente, la legittimità ai fini della pronuncia sulla fondatezza o meno
dell'azione.
V.- Per la loro connessione e/o complementarietà, possono congiuntamente
esaminarsi i sedici mezzi dell'impugnazione principale che, sia pur sotto varie
angolazioni, ripropongono la medesima tesi di fondo della "ineleggibilità e/o
incompatibilità alla carica di sindaco [del Comune di Rimini] del R. in quanto
primario della Divisione di Oncologia della AUSL [del Comune medesimo].
In particolare i percorsi argomentativi a sostegno della previsione di
"ineleggibilità" fanno perno (in relazione alla ratio sottostante, su cui si
diffonde il 1° motivo) sulla esclusa abrogazione della disposizione dell'art. 2
n.8 1.1951 n.154 (motivi 2 e 12); su una interpretazione estensiva di detta
disposizione (mezzi 3° e 4°) o di quelle sub nn.9 e 11 del medesimo art.2
(motivo n.5), ovvero, in subordine, su una sollecitata reductio ad legitimitatem
di tale norma, per irragionevolezza della eventuale carenza di una causa ad hoc
di ineleggibilità a fronte delle altre cause di ineleggibilità ivi testualmente
elencate ai nn. 2, 3, 4, 6, 9 e 11 (motivo 13°).
L'incompatibilità tra la carica di Sindaco e la funzione svolta dal R. è
fatta, in tesi dei ricorrenti, a sua volta, gradatamente, discendere dalla
diretta applicazione de "non abrogato" art.8 n.2 1.1981 n.154 (6° motivo), nel
quadro della normativa di riferimento (motivi da 7 a 11) ovvero, dalla sollecita
declaratoria di illegittimità costituzionale della predetta disposizione o
dell'art. 3 d.lgs. 1992 n.502 ove interpretati nel senso che non prevedano una
siffatta incompatibilità.
V/1. All'esame del primo gruppo di censure giova premettere che la
regolamentazione della materia in discussione ha il suo punto essenziale di
riferimento nel precetto dell'art. 51 della Costituzione (che opera in funzione
di "limite" nei confronti del legislatore e in funzione "ermeneutica" nei
confronti del giudice, tenuto a scegliere, tra le più interpretazioni possibili,
delle norme sottordinate, quella costituzionalmente compatibile): precetto che
assicura in via generale il diritto di elettorato passivo, riconducibile alla
sfera dei "diritti inviolabili della persona" (cfr. Corte cost. nn.l41/96;
571/89; 235/89); suscettibile, come tale, di restrizioni (che si risolvono in
una compressione delle possibilità che l'ordinamento costituzionale offre al
cittadino di partecipare alla vita democratica) nei soli limiti indispensabili
alla tutela di altri interessi di pari rango costituzionale, nel rispetto della
necessarietà e della ragionevole proporzionalità di tali limitazioni (C. cost.
n.467/91).
Per cui l'eleggibilità è la regola e l'ineleggibilità è l'eccezione e le
norme che derogano o comunque comprimono il diritto elettorale passivo sono di
stretta interpretazione (C. cost. nn.166/72, 571/80, 344/93, ex plur.).
V/2. Avendo appunto presenti tali principi, e con riguardo alla prima e
centrale questione attinente alla applicabilità dell'art. 2 n.8 della legge 1951
n.154 a seguito della ristrutturazione - delle UU.SS.LL., questa Sezione, anche
attraverso una lettura coordinata dei propri precedenti giurisprudenziali
(sent.ze nn.10701/93, 4888/94, 1631/99 cui adde n.4511/1996, in fattispecie
analoga), ha avuto di recente occasione di affermare:
-a) che la riorganizzazione del servizio sanitario nazionale - e, in
particolare, dell'Unità sanitaria locale, prima, e dell'Azienda, poi - "è
avvenuta secondo una linea di progressivo accentramento dei poteri gestionali in
un ambito sempre più ristretto di soggetti" ["Ufficio direttivo", ex art. 15
1.833/78; "Amministratore straordinario", ex art. 1 1.111/91; "Direttore
generale e Collegio dei revisori", ex art. 3 d.lg. 502/92, "Direttori generale,
sanitario e amministrativo" ex d.lgs. n.517/93] con progressivo restringimento
dell'area della dirigenza con funzioni apicali (come confermato anche dall'art.
60 del recente d.lgs. n.267 del 2000, sull'ordinamento degli enti locali, non
applicabile ratione temporis alla fattispecie) "nella trasparente intenzione di
rendere più efficiente la struttura, improntandone l'attività a criteri
manageriali (cfr. sent.ze nn. l5284, 15285/2000);
-b) che a tale fenomeno organizzatorio "ha corrisposto una parallela
disciplina della eleggibilità, il cui ambito è stato limitato alle residue
figure apicali in un contesto che, pur non ignorando la presenza di altre figure
dirigenziali, tuttavia le considera di minor esponenza, si da non ingenerare
quel pericolo di alterazione della par condicio tra i candidati che costituisce,
per effetto del potere esercitato nei confronti, dell'elettorato locale, la
ragione fondamentale della previsione di ineleggibilità" (ivi);
-c) che pertanto - come nella vigenza dell'"Ufficio di direzione" (di cui
all'art. 15 1.833/78), l'art. 2 n.8 1.154/1981 non stabiliva l'ineleggibilità
per tutti i dirigenti della USL, ma soltanto per quelli che facessero parte di
detto Ufficio, nel cui ambito andava quindi individuata l'apicalità della
funzione esercitata (secondo quanto già precisato da Cass. 8710/90 e 12541/92);
e come, nel regime transitorio della legge 111/91 l'apicalità della funzione e
la conseguente ineleggibilità dovevano ritenersi limitate ai commissari
straordinari (Cass. n.4888/94) - così, nel vigore del sopravvenuto d.lgs.
n.502/92, che ha ristretto l'area della dirigenza con rilievo apicale alle
figure del "Direttore generale" [e dei componenti del Collegio dei revisori]
della ASL triconfigurata come "ente strumentale della Regione dotato di
personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa amministrativa e
patrimoniale": commi 1 e 4 art. 3 d.1. cit.), l'ineleggibilità risulta
conseguentemente circoscritta alla predetta figura del "Direttore generale",
come espressamente disposto dal n.9 dell'art. 3 del predetto d.lgs. (e dal
successivo art. 4 per la corrispondente figura di Direttore generale di ospedale
costituito in azienda ospedaliera). Mentre all'art. 2 della 1.154/81 -non
abrogato, secondo Cass. n.1631/99 cit., dal d.lgs. 502 del '92 [e fino
all'entrata in vigore del d.lgs. n.267 del 2000, sull'ordinamento degli enti
locali, che all'art. 274 lett. e ha abrogato l'intera 1.154, "fatte salve le
disposizioni previste per i consiglieri regionali"] va comunque riconosciuto un
campo residuale di applicazione necessariamente ristretto alle ipotesi di
funzioni realmente apicali, ossia del tutto equivalenti a quelle esercitate
dalle figure dirigenziali attualmente poste al vertice della struttura della
ASL" (nn.15284, 15285/2000 citt.).
V/3. In applicazione dei riferiti principi -che questo Collegio condivide e
ribadisce - deve, quindi, escludersi che il resistente, quale primario (di
divisione) di struttura ospedaliera AUSL esercitasse funzioni apicali nel senso
voluto dalla legge (art. 3 d.lgs. n.502/92; art. 2 n.8 1. n.154/51) per limitare
l'elettorato passivo (cfr., in tal senso, n.4511/96 cit.).
E' assorbente, su ogni altra contraria considerazione svolta dai ricorrenti,
il rilievo, infatti, che il primario ospedaliero è preposto prevalentemente ad
attività di mera proposta interna ed - a differenza del direttore generale e del
direttore amministrativo o sanitario che con questi concorrono all'esercizio
della funzione di direzione e coordinamento della struttura - non ha,invece,
altre significative attribuzioni di rilievo esterno che non siano quelle,
appunto, legate all'espletamento dei compiti terapeutici a favore degli
assistiti; per cui il primario non può certo collocarsi al vertice della
struttura AUSL (o di azienda ospedaliera), ai fini che ne interessano.
V/3.1. L'ineleggibilità del primario neppure può poi discendere, come
subordinatamente si prospetta, da una assimilazione ad altre figure soggettive
(dirigenti di strutture convenzionate; dipendenti di enti, dipendenti dal
Comune) - per le quali l'ineleggibilità è sancita (ex nn.9, 11 art. 2 1.154/81)
in ragione di una posizione asseritamente suscettibile di non maggiore
possibilità di incidenza di quella dei primari ospedalieri, sulla regolarità
della competizione elettorale - poiché l'applicazione "analogica", che così
sostanzialmente si reclama, di disposizioni limitative dell'elettorato passivo
non è consentita, per il già sottolineato carattere "eccezionale" di dette
disposizioni.
V/3.2. Né infine è riconoscibile alcun margine di "non manifesta
infondatezza" alle ipotizzate questioni di legittimità costituzionale, poiché
l'ineleggibilità dei primari che, con tali questioni si mira ad introdurre per
via di intervento additivo sulle varie disposizioni a tale fine alternativamente
denunciate, non attiene al piano delle addizioni (cd. "a rima obbligata")
consentite al Giudice delle leggi, inerendo viceversa alla sfera di
discrezionalità delle scelte riservata al legislatore, non sindacabile se non
per il profilo della manifesta irragionevolezza. Irragionevolezza che, nella
specie, manifestamente non ricorre, stante la già rilevata continuità e coerenza
del disegno normativo volto alla progressiva riduzione e limitazione delle cause
di ineleggibilità in corrispondenza ai profili realmente apicali delle strutture
sanitarie, in sintonia con l'esigenza di massima espansione (o minima
compressione) del diritto "inviolabile" all'elettorato passivo, ex artt. 2 e 51
Costituzione.
V/3.3. Conclusivamente sono, quindi, infondati i motivi 2° e 3°, in relazione
al 1°, 4°, 5°, 12° e 13° del ricorso principale.
VI- A diversa conclusione deve, invece, pervenirsi con riguardo alla
questione della incompatibilità.
Anche per tale profilo questo Collegio intende muoversi (nella sua piena
condivisione) sulla linea della propria giurisprudenza.
Il riferimento va, in particolare, alla recente sentenza n.8178 del 15 giugno
2000, con la quale - in una analoga controversia elettorale in ordine alla
compatibilità o meno della carica di sindaco con quello di sanitario
convenzionato con la AUSL - si è affermato che quella incompatibilità, sussiste
e si desume dalla disposizione di cui all'art.8, co. 1°, n.2 della 1.1981 n.154
- non abrogata, per quanto già detto [e come espressamente confermato dall'art.
31 lett. a) legge delega 1999 n.265 che ne ha previsto la riunione e il
coordinamento" con altre norme regolatrici della materia] - la quale
testualmente, appunto, stabilisce che "i dipendenti delle USL nonché i
professionisti con esse convenzionati non possono ricoprire la carica ... di
sindaco del comune il cui territorio coincide con il territorio della USL da cui
dipendono ...", all'evidente scopo (tra l'altro attentamente desunto dai lavori
preparatori dalla precedente sentenza n.6080/1994) di "impedire il sospetto di
inquinamento della funzione pubblica derivante dal23 ex d.lgs. 502/1992, si è
attuato un arretramento dei poteri gestori del Comune nei confronti delle USL
(ora ASL operanti sul suo territorio (in corrispondenza all'avanzamento dei
poteri della Regione) - vero è anche però che ciò non ha comportato una
recisione dei rapporti, di contro ancora caratterizzati da funzioni di controllo
ed indirizzo, del Comune nei riguardi delle nuove Aziende tale da svuotare il
menzionato art.8 dalle sue condizioni di razionale cogenza: permanendo nel
quadro di disciplina dello stesso d.lgs. 502/92 (v. art. 3 comma 14), come anche
meglio definito dagli artt. 3-ter e 4 del successivo d.lgs. 229/99, un ruolo
rilevante del Sindaco (da solo o nel più ampio contesto della Conferenza dei
sindaci) nella formazione del programma, nell'indirizzo sanitario e nel
controllo contabile delle ASL (cfr. n.8178/2000 cit.), evidenziante una
immanente possibilità di conflitto di interessi tra sindaco e potenziale
conflitto di interessi tra amministratore dell'ente locale e professionista
operante" (come il primario di divisione del caso in esame) "nella locale Unità
sanitaria".
Ed infatti - se è pur vero, come sostenuto dal resistente, che con la
ristrutturazione delle USL ex d.lgs. 502/1992, si è attuato un arretramento dei
poteri gestori del Comune nei confronti delle USL (ora ASL operanti sul suo
territorio (in corrispondenza all'avanzamento dei poteri della Regione)- vero è
anche però che ciò non ha comportato una recisione dei rapporti, di contro
ancora caratterizzati da funzioni di controllo ed indirizzo, del Comune nei
riguardi delle nuove Aziende tale da svuotare il menzionato art. 8 dalle sue
condizioni di razionale cogenza: permanendo nel quadro di disciplina dello
stesso d.lgs. 229/99, un ruolo rilevante del Sindaco (da solo o nel più ampio
contesto della Conferenza dei sindaci) nella formazione del programma,
nell'indirizzo sanitario e nel controllo contabile delle ASL (cfr. n. 8178/2000
cit.), evidenziante una immanente possibilità di conflitto di interessi tra
sindaco e componente della struttura sanitaria.
Vanno, pertanto, accolti i motivi da 6 a 11 [con assorbimento degli ulteriori
motivi da 14 a 16, prospettanti subordinate questioni di legittimità
costituzionale] del ricorso principale.
VII- Residua, a questo punto, l'esame del quarto subordinato motivo del
ricorso incidentale sul dies a quo del "congruo termine" per la rimozione della
causa di incompatibilità, da parte dell'eletto, nei cui confronti sia stata
esercitata l'azione popolare ex art. 9-bis del D.P.R. 1960 n.570.
Sostiene al riguardo il ricorrente (che in concreto non ha sin qui cessato lo
svolgimento dell'attività incompatibile) che quel termine non possa iniziare a
decorrere prima del passaggio in giudicato della sentenza accertativa della
incompatibilità, prospettandosi altrimenti una duplice violazione del diritto di
difesa (art. 24 Cost.) in danno dell'eletto - ove da lui si pretendesse
l'esercizio della facoltà di rimozione a seguito del mero ricorso elettorale che
"potrebbe anche essere cervellotico o comunque infondato" - e del principio di
eguaglianza (art. 3 Cost.) "per disparità di trattamento fra gli eletti oggetto
di azione giudiziaria (cui non sarebbe consentito optare a ragion - sentenza
veduta) rispetto a quegli eletti che fossero oggetto di una procedura soltanto
amministrativa, ai quali, dopo le loro difese, e dopo la deliberazione
definitiva del Consiglio l'art. 7 1.154/1981 accorda ancora dieci giorni per
rimuove od optare".
La censura così formulata non è però fondata né sul piano ermeneutico né per
i profili del dubbio di incostituzionalità della norma di riferimento.
La coesistenza di due (e diversamente conformati) meccanismi di rimozione
della causa di incompatibilità - il primo (quello contenzioso amministrativo)
mirante a rimuovere l'incompatibilità attraverso una procedura in
contraddittorio che consente all'eletto di presentare osservazioni e prevedente
come extrema ratio la pronuncia di decadenza, ed il secondo, su azione popolare,
costruito in modo tale da "cristallizzare" la fattispecie al momento della
proposizione della domanda - ha infatti già superato il vaglio di
costituzionalità non ravvisandosi, tra l'altro, irragionevolezza nel fatto che
"se l'eletto non rimuove tempestivamente l'incompatibilità confidando nel
procedimento amministrativo ex art. 7 1.154/81 lo fa a suo rischio" (cfr. C.C.
n.235/89).
A parte le valutazioni di "opportunità" di siffatta complessiva disciplina
che la stessa Corte costituzionale ha ritenuto "riservate all'esclusivo
apprezzamento discrezionale del legislatore", l'unico aspetto di sua
confliggenza con il dettato costituzionale è stato invero poi ravvisato - ed
emendato - dalla successiva sentenza (additiva di principio) n.160 del 1997
nella non prevista facoltà di rimozione della incompatibilità anche in relazione
alla sua contestazione per via di ricorso popolare. Dal che la dichiarazione di
illegittimità costituzionale del citato art. 9-bis D.P.R. n.570/1960 "nella
parte in cui non prevede(va) che la decadenza dell'eletto in situazione di
incompatibilità possa essere pronunciata dal giudice adito [per via di azione
popolare] senza che sia data all'interessato la facoltà di rimuovere utilmente
la causa di incompatibilità entro un congruo termine dalla notifica del
ricorso".
Ora, appunto, con riguardo a tale "congruo termine" - che, con l'art. 20
della successiva 1. 1999 n.265 , è stato positivamente fissato in giorni dieci
dalla notificazione del ricorso - non è sostenibile, né in via di esegesi né di
ulteriore reductio ad legitimitatem del predetto art. 9-bis l. n.154/81 (o
dell'art. 20 1.265/99), che esso possa, come si pretende, decorrere "solo dal
passaggio in giudicato della sentenza che accerti la ricorrenza della causa di
incompatibilità".
Ed, infatti, - a prescindere dalla evidente irragionevolezza del
mantenimento, che ne deriverebbe, per un lungo periodo di tempo (al limite anche
per tutta la durata del mandato elettivo: cfr. Cass. n.4533/99) della situazione
di conflitto di interesse - sta di fatto che sulla questione di legittimità, che
si vorrebbe per tal profilo sollevare, la Corte costituzionale si è
sostanzialmente già pronunciata, proprio con la richiamata sentenza n.160 del
1997. Con la quale ha invero ben chiarito come sia coessenziale - ai fini del
necessario bilanciamento degli interessi dell'eletto "con i beni salvaguardati
dalla incompatibilità - che il termine in questione sia "ragionevolmente breve"
e non possa per ciò che decorrere "dalla data della notificazione del ricorso di
cui all'art.9-bis D.P.R. 1960 n.579".
Il ricorso incidentale va quindi integralmente rigettato.
VIII- L'accoglimento dei motivi da 6 a 11 [v. retro, sub VI] della
impugnazione principale comporta la cassazione della sentenza impugnata e la
decisione della causa nel merito, con l'accoglimento della domanda per il
profilo (subordinato) della sussistenza della causa di incompatibilità e la
conseguente declaratoria di decadenza dell'eletto dalla carica di sindaco.
IX- Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dell'intero
giudizio.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte riunisce i ricorsi; rigetta i motivi da 1 a 5, 12 e 13 del ricorso
principale e, nella sua integralità, il ricorso incidentale; accoglie i motivi
da 6 a 11 (assorbiti quelli da 14 a 16) dello stesso ricorso principale; cassa
la sentenza impugnata e decidendo la causa nel merito, accoglie la domanda, in
parte qua e dichiara la decadenza dell'eletto dalla carica di Sindaco del Comune
di Rimini. Compensa le spese dell'intero giudizio.
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